“Buenas tardes a todos. Yo acepté la cordial invitación que me hicieron los organizadores para dar unas palabras inaugurales en esta reunión, pero tengo que aclarar una cosa, no vengo a dar una conferencia académica, sería hasta presuntuoso de mi parte frente a la presencia de tantos cultores del derecho penal y procesal penal como hay acá.
Vengo en otro sentido y con otra finalidad y la finalidad es de acompañar este esfuerzo, de estar al lado de los jueces y funcionarios y magistrados que sostienen el sistema penal, más allá de todas las dificultades, de todas las deficiencias, de todas las carencias que tenemos en nuestra Provincia.
Y a pesar de todo, a pesar de que esas dificultades se reflejan en la infraestructura, en las remuneraciones, en todo tipo de aspectos que tienen que ver con lo presupuestario, igual los jueces están y siguen dando a cada uno lo suyo y siguen resolviendo las cosas de la mejor manera posible y ese esfuerzo hay que valorarlo y por eso mi presencia acá, ese es el sentido fundamental que ha tenido mi visita.
Las jornadas son de actualización para la magistratura penal, para los operadores del sistema penal y esto significa que van a abordar temas que son nuevos y otros temas que no son tan nuevos pero que son persistentes, que son permanentes.
Hay temáticas que son actuales y que lo seguirán siendo en la medida en que no se remuevan las condiciones que afectan los derechos en juego, aunque sean como ejemplo paradigmático la situación de la cuestión carcelaria.
En cambio hay otras que si son nuevas o relativamente nuevas como el juzgamiento con perspectiva de género, que impone el imperativo de decidir con esa perspectiva y a su vez compatibilizarla con los derechos constitucionales de los imputados.
Ni que hablar de la necesidad de actualización cuando nos encontramos antes reformas de códigos enteros o de un régimen jurídico especial como es el de los jóvenes infractores de la ley penal.
Se trata de una oportunidad para repensar los instrumentos con los que se cuenta para hallar soluciones satisfactorias a los casos judiciales. Todo lo satisfactorias que puedan pensarse en este ámbito de los asuntos humanos que nos motiva.
Y tal vez también para abandonar algunos enfoques rutinarios que a veces se adoptan según los roles que se ejercen en el proceso.
En primer lugar tenemos un intento de reforma del Código Penal. Se trata de sistematizar las normas jurídicas penales, lo que requiere evaluar las consecuencias de las modificaciones que se proponen, es decir su impacto en la realidad que regulan.
Del mismo modo que los jueces al indagar el sentido que corresponde acordar a las normas deben atender a las consecuencias que se han de seguir de sus fallos.
El Derecho Penal, como todo el mundo sabe, no es todo el control social sino solo una parte de él. Además es subsidiario ante al fracaso de las demás instancias del control social. Esto obliga a preguntarse qué instituciones y recursos ha empleado el Estado, tales como políticas públicas, resarcimientos del Derecho Civil, controles y sanciones administrativas, antes de llegar al Derecho Penal para solucionar los problemas que aquejan a una comunidad, en un estado de derecho que sea respetuoso de los derechos humanos y sobre la base de la igualdad.
El sistema penal debería evitar tanto el exceso punitivista como una permisividad que favorezca otro tipo de situaciones y en este sentido debe advertirse sobre el riesgo que representa alentar, de un modo u otro, e incluso desde el propio estado reacciones frente al delito que constituyan modos de justicia por mano propia.
Entiendo que cabría reflexionar sobre qué se criminaliza y qué se desincrimina, punto en el cual no podemos dejar de pensar en el tratamiento legislativo de asuntos con un especial trasfondo social, como lo son el aborto, los hechos involucrados en las protestas sociales, los hechos cometidos por personal de las fuerzas de seguridad, la situación de los migrantes. Para nombrar sólo algunos ejemplos propios.
En el mes de febrero de 2017 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la creación de la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación, mediante un decreto en el que se expresó que la normativa punitiva debía ser adecuada a los compromisos asumidos en el plano internacional en particular en lo atinente a la vigencia de la protección de los Derechos Humanos y de la persecución del terrorismo, el narcotráfico y la corrupción.
Estos delitos entonces han sido una preocupación fundamental al emprenderse la reforma de la legislación penal.
Los lineamientos más importantes del Anteproyecto elaborado seguramente serán abordados por los expositores de estas jornadas, quisiera hacer mención, sin embargo de algunos pocos aspectos:
El proyecto introduce algunas modificaciones necesarias para concordar las disposiciones penales con el Código Civil y Comercial de la Nación y también recibe el impacto de los desarrollos y experiencias producidos en materia de cuestiones de género. En distintos aspectos tales como el ejercicio de las acciones, justificantes o eximentes, determinación de la pena, ejecución penal y los tipos de la parte especial.
Así, la disponibilidad de la acción por criterios de oportunidad está vedada en los contextos de violencia de género como también lo está la suspensión del proceso a prueba.
En la graduación de la pena es imperativo fijarla en el tercio superior de la escala si es que no hay atenuantes, cuando concurre esa agravante de la violencia de género y aún con posterioridad al agotamiento de la pena pueden aplicarse medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir nuevos delitos.
De manera complementaria esta política criminal que aborda las cuestiones de género desde el derecho penal de fondo tendría que haber un correlato en materia procesal y en las prácticas judiciales para permitir identificar los estereotipos que siguen operando a fin de poder neutralizarlos, asegurando la valoración de la prueba también con perspectiva de género.
Para conseguir ese objetivo es especialmente relevante la formación interdisciplinaria de los magistrados según sus diversos roles.
Entre los desafíos actuales y a la vez estructurales y de larga data, se halla el tema de la situación carcelaria, en la medida en que los magistrados deben enfrentar, desde hace mucho tiempo, las vulneraciones de los derechos humanos de las personas privadas de libertad con resultados desalentadores frente a los incumplimientos de las sentencias dictadas para remediar esas transgresiones.
Habrá que preguntarse cuáles son las expectativas que pueden tenerse en que los instrumentos jurídicos con los que contamos sean eficaces para el propósito de que las cárceles sean sanas y limpias, ya que ha sido grande el arsenal de prácticas e instrumentos que se han implementado judicialmente.
Las partes articulan hábeas corpus individuales y colectivos, accionan en litigios estructurales, promueven conflictos de poderes, actúan ante organismos internacionales, los magistrados realizan visitas periódicas a los lugares de detención, dan cuenta de las condiciones lamentables en las que viven las personas privadas de la libertad y adoptan decisiones que procuran remediarlas, intervienen diversos comités y organismos no gubernamentales, los tribunales superiores adoptan decisiones en el ámbito de gobierno, incluso creando dependencias y registros específicos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos otorga medidas cautelares, se establece una multiplicidad de diálogos y de mesas de trabajo e incluso se formulan denuncias penales por incumplimiento de la administración de los fallos judiciales.
Sin embargo la superpoblación no cede sino que, por el contrario, se incrementa, con el consiguiente deterioro de las condiciones de vida de las personas privadas de libertad bajo la custodia del estado poniendo en crisis el poder transformador de las intervenciones judiciales.
Lo que, tristemente, debe reconocerse es que el conjunto de las decisiones adoptadas por los tribunales sobre esta cuestión no ha constituido remedio para evitar las condiciones indignas en las que se encuentran las personas privadas de su libertad, dando cuenta de una situación incompatible con la sensibilidad ética de nuestro tiempo y dejando en claro que los derechos en cuestión siguen siendo exigibles judicialmente.
En cuanto a la eficacia de esos fallos judiciales que implican obligaciones positivas resta aún aplicar estrategias que puedan favorecer la implementación de las sentencias poniendo coto a esta situación, desde que los pronunciamientos judiciales no son fines en sí mismos sino medios o herramientas destinados a ser ejecutados.
Aquí los operadores se encuentran fuera del paradigma tradicional de la actuación judicial y en esta instancia se trata de la disputa política por su cumplimiento y el desafío para los agentes judiciales de innovar para salir de este laberinto, para que la meta político criminal de la resocialización mediante la ejecución penitenciaria alguna vez sea realizable, pues difícilmente lo sea en el contexto actual.
Se trata de una problemática que pone en el foco la responsabilidad del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de la manda del artículo 18 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales y su voluntad y disposición para cumplir o incumplir las órdenes judiciales y la formulación de acuerdos que puedan alcanzarse.
Tampoco hay que descuidar el análisis de la incidencia en este problema, de las medidas legislativas políticas de detención, ya sea en cuanto al derecho de fondo, incluyendo la ejecución penal, como en el procesal, por ejemplo en el régimen de las excarcelaciones.
También se analizará en estas jornadas la problemática de la responsabilidad penal juvenil. Con relación a ella el Poder Ejecutivo Nacional presentó ante la Cámara de Diputados, en el mes de abril del corriente año, un proyecto que regula un sistema de Responsabilidad Penal Juvenil en reemplazo del Decreto/ley 22178.
Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2013 en el caso Mendoza, había ordenado al Estado, ajustar su marco legal a los estándares internacionales señalados en la sentencia en materia de justicia penal juvenil.
En ese anteproyecto se consagra la finalidad de la integración social del joven, la consideración de su interés superior y el objetivo de restauración de derechos, para lo cual se establece el abordaje interdisciplinario y especializado de los casos.
Paralelamente se toman en cuenta los intereses de las víctimas, con disposiciones que regulan diversas intervenciones de ellas en el proceso.
Habrá que evaluar en qué medida los objetivos expuestos en los fundamentos se materializan en el contenido de sus disposiciones y qué políticas públicas sobre niñez y adolescencia requieren como complemento necesario.
Para mencionar sólo algunas de sus normas diré que el anteproyecto incorpora algunas instituciones del régimen penal de los adultos y flexibiliza o atempera otras, estableciendo criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal. Y un régimen propio de prescripción con plazos más cortos que para los mayores.
Contempla también la posibilidad de mediación, acuerdos restaurativos, conciliación y suspensión del proceso a prueba, que conducen, si se cumplen las condiciones, a la extinción de la acción penal.
En materia cautelar la prisión preventiva procede como último recurso, con duración máxima de un año prorrogable y se prohíbe el alojamiento de niñas, niños y adolescentes en comisarías.
El anteproyecto también resuelve una cuestión que generó responsabilidad internacional del estado argentino ante la Jurisdicción Interamericana prohibiendo la prisión y la reclusión perpetua.
Además el anteproyecto incorpora una nueva categoría de sujetos imputables, los adolescentes de quince años, que pueden sufrir la privación de la libertad por ciertos delitos, aquellos cuya pena máxima es de quince años o más. Es este tema, probablemente, el más agudo del proyecto y a pesar de que en los fundamentos se asevera de que no implica una baja de edad, es evidente que si se disminuye la edad de la imputabilidad, ya que los jóvenes de quince años actualmente no son punibles, pasan a responder penalmente por aquella clase de delitos.
Este criterio de política criminal parece hallarse por fuera del propósito declarado de constitucionalizar el sistema de responsabilidad penal juvenil y para evaluarlo pueden formularse una serie de interrogantes pertinentes. Tales como si existen datos, es decir una base empírica, que indiquen si esa disminución en la edad de punibilidad ha demostrado eficacia en materia de seguridad, cuál es la proporción de la delincuencia juvenil en relación al total de delitos que se cometen, cuales son las consecuencias disfuncionales que puede acarrear el ingreso de jóvenes adolescentes al sistema penal y si la propuesta implica, a la luz de los estándares internacionales una posición regresiva en materia de derechos.
Porque en este asunto, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas recomendó a la Argentina en el año 2018 que no incluya disposiciones que aumenten las penas o reduzcan la edad de responsabilidad penal.
Después de este brevísimo repaso de estas iniciativas que seguramente tendrán tratamiento exhaustivo en estas jornadas yo quisiera referirme a otro tipo de cuestiones que se vienen advirtiendo con preocupación, que no tienen que ver con la dogmática jurídica, ni con las normas, ni con las reuniones académicas y que son las siguientes:
Por un lado, desde mi experiencia como Presidente del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, he notado un crecimiento exponencial de una situación en la cual, frente al desagrado o la disconformidad con una decisión judicial, inmediatamente se recurre a la denuncia contra el magistrado y estamos tramitando procesos de enjuiciamiento en los que son absolutamente cuestiones de tipo jurisdiccional, inclusive confirmadas por los tribunales superiores. Y ese inclusive da lugar a que se tenga que seguir todo un proceso en el cual hay que convocar a todo un tribunal, hay que hacer un sorteo de legisladores y de conjueces abogados, hay que hacer audiencias, reuniones, para finalmente desestimarlo, pero con un desgaste y con una incertidumbre que genera para el magistrado que realmente es injusta y que realmente no debiera ser de esa manera.
Eso por un lado, hay otro dato de la realidad que se podría denominar “el abuso del proceso judicial penal”. Es un dato que empezó a percibirse con mayor nitidez en el orden federal pero que ahora muestra sus síntomas también en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
Estoy hablando de causas armadas artificialmente, estoy hablando de abusos de testigos de identidad reservada, de arrepentidos, de factores de presión que inducen, fomentados y fogoneados por ciertos medios de prensa, a dictar condenas mediáticas y que llevan a un panorama sinceramente deplorable, en donde influyentes de todo tipo, espías, traficantes de escuchas telefónicas, con ciertas complicidades de algunos magistrados y miembros del Ministerio Público, terminan por generar un panorama que es absolutamente preocupante.
La única herramienta que tenemos para combatir todo eso es el derecho. Con la ley en la mano tenemos que salir al cruce de esos, que por suerte no son generalizados, pero que realmente significan amenazas. Y el derecho ejercido con firmeza, con valentía, con independencia.
El punto es que el Poder Judicial debe tener el rol de poder del estado que lamentablemente ha perdido. No puede ser el tributario de los otros poderes, no puede ser la Cenicienta, no puede depender de los dictados que se hagan desde los poderes políticos. Si ponemos el hombro en ese menester, creo que podremos salir al cruce de ese panorama sombrío que estaba mencionando.
Bueno, quiero agradecerles la oportunidad de poder decirles estos simples comentarios míos, pero que creo que representan un sentir bastante generalizado.
Y quiero desear el mayor de los éxitos a la reunión que estamos inaugurando.
Muchas gracias”
